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苏州有名的职务犯罪案件律师在线 非法吸收公众存款案件律师

发布时间:2020年07月11日

林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于刑事法律领域的研究及实践,擅长:非法吸收公众存款罪、集 资诈 骗犯罪、经济犯罪、涉黑犯罪、金融诈 骗犯罪、合同诈 骗犯罪、涉毒犯罪等辩护工作。并为众多客户提供了专业、系统的法律服务,深厚的法律功底与丰富的实践经验使其不仅能为客户提供充分的法律分析,而且还能根据客户的具体情况提供可行的法律解决方案,进而达辩护的理想效果,维护当事人的合法权益。

两方面准确把握非法集 资犯罪中的“不特定对象”

我国刑法对于非法吸收公众存款罪、集 资诈 骗罪等非法集 资犯罪的罪状描述采取简单罪状的形式,如“非法吸收公众存款”“变相吸收公众存款”“使用诈 骗方法非法集 资”等。这种简单的罪状描述给具体犯罪认定带来了不少困难。为此,最 高人民法院于2010年11月22日出台了《关于审理非法集 资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》);2014年3月25日,最 高人民法院、最 高人民检察院和公安部又出台了《关于办理非法集 资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)。《解释》和《意见》均对“社会公众”即“不特定对象”进行了多层次、多角度的解释,原因是这个概念的把握事关罪与非罪、此罪与彼罪的界限,在具体司法实务中显得至关重要。但上述规定在司法实践中也引起不少争议。比如,什么范围内的宣传属于未向社会公开宣传?单位内部的所有人员能不能不加区分一概认定为特定对象?厘清这些问题,对于准确打击此类涉众型犯罪有着重要意义。刑事

“不特定对象”与“向社会公开宣传”的关系

公开性是非法集 资犯罪的显著特征。“向社会公开宣传”的受众是社会公众,即社会不特定对象。要理解“向社会公开宣传”,必须明确公开的含义。“公开”是与秘密相对的,故公开的基本含义就是对受众“不保密”“不隐瞒”“不特别限定参加者”等。

要理解“向社会公开宣传”,还须明确向社会公开宣传的途径,即受众接受集 资信息的途径。《解释》第1条第1款第2项规定向社会公开宣传是通过“媒体、推介会、传单、手机短信等”途径。从文意上分析,《解释》在“媒体、推介会、传单、手机短信”这些途径之后使用“等”字,意味着公开宣传的途径并不以此为限,还包括并不限于网络、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传等途径。进一步说,利用社会的、单位的、个人的媒体平台和个人的手机短信、邮件等均可以成为非法集 资的宣传途径。这些宣传途径是否认定为非法集 资的信息扩散渠道,关键要看受众接受集 资信息的方式是开放的还是秘密的。对此,《意见》第2条的规定已予以明确。

要理解“向社会公开宣传”,还要明确向社会公开宣传行为的主观心态。《意见》第2条规定“向社会公开宣传”包括行为人通过各种途径主动向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。可见,向社会公开宣传包括直接故意和间接故意两种主观心态。例如,即使是在社会、单位或个人设立的网络平台上,如果其宣传内容没有限定不能参加集 资的范围、不限定参与人员的身份和人数,也没有禁止社会公众参与集 资,其宣传内容表明谁来参加都可以,该宣传就具有公开性。又如,在社会、单位或个人设立的网络平台上,对集 资宣传没有采取特殊保密措施,没有设定绝不外泄的严格登录程序,只需要注册登记即可获得相关身份,通过账号、工号或身份 证号和密码就可以登录,由于该网络平台并不具有真正意义上的“保密性”,其家人、朋友、朋友的朋友等都可以非常容易获得账号和所谓的密码而登录到该网络平台,对于一个庞大的不特定多数人来说,该平台就具有“公开性”。对于“口口相传”方式,应该结合集 资人对此是否知情、态度如何,有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素,来认定是否符合公开性。刑事

“不特定对象”与“单位内部特定对象”的关系

“不特定对象”有三性,即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。《解释》第3条以法律拟制的方式规定个人非法吸收公众存款的不特定对象在30人以上、数额在20万元以上的,就构成犯罪。为了防止扩大打击面,《解释》第1条第2款同时规定了出罪条款,即:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”有人据此认为,单位内部人员都是单位内部特定对象,针对单位内部人员的集 资都不构成非法吸收公众存款罪,而不必考虑单位人数特别众多等特殊情形。这种认识是片面的。那么,应该如何理解“单位内部集 资”和“单位内部特定对象”呢?

笔者认为,认定单位内部集 资是有条件的,关键在于两点:一是集 资对象仅限于单位内部人员。必须注意的是,我国刑法中的单位有其特定的含义,包括公司、企业、事业单位、机构、团体等组织。一个公司当然是刑法意义上的一个“单位”;以单位内部的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得主要归单位的分支机构或者内设机构、部门所有的,也成立单位犯罪,此时单位内部的分支机构或者内设机构、部门也是刑法意义上的“单位”。此外,公司及其控股公司、关联公司涉及多个法人单位的,不能笼统作为一个单位处理。如果集 资群众来源于多个法人单位,或者来源于一个公司和公司外其他社会人员,都不能视为是单位内部人员。既向单位内部职工又向社会公众集 资的,因整个吸收资金行为是在同一个犯意支配下统一进行的,可以认定为刑法上的一个行为,故应将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额,而不应依据存款人是否属于单位内部职工进行区分。二是集 资资金必须用于单位自身的生产经营活动。用于单位生产经营活动是单位内部集 资不作为非法集 资处理的重要前提。这类集 资行为得以正当化、合理化的重要依据在于,单位与职工利益攸关,其集 资取之于单位职工、用之于单位;其集 资规模和风险具有可控性,资金用途具体明确;其集 资行为必须通过一系列审批程序。换句话说,如果集 资与单位生产经营活动无关,其集 资行为不属于“单位内部集 资”,就具备了构成非法吸收公众存款罪的条件。刑事

按照《解释》第1条第2款规定,“在单位内部针对特定对象吸收资金”也不构成非法吸收公众存款罪。在这个表述中,有两个限制性条件,一个是“单位内部”,另一个是“特定对象”。不能不加区分地认为“单位内部的都是特定对象”,而应理解为“单位内部的特定对象”。也就是说,在一些规模巨大、人数众多的单位中,内部人员还存在“特定对象”和“不特定对象”之分。例如有的大公司,在全国范围内有成百上千个分支机构,员工数量多达数万甚至数十万。这样的单位,实际上是个庞大的系统,在这样的系统内发布集 资信息,对金融秩序的破坏性是不言而喻的。“特定对象”是相对于“单位内部全部人员中的特定人员”而言的,指的是“全体中的特定人员”,且一定是数量较少的人员;如果人数众多,对象的不特定性就是显而易见的。

笔者认为,在《解释》和《意见》均未对非法吸收公众存款罪的“特定对象”进行明确的情况下,“特定对象”的认定应与出资人员的规模、数量挂钩,是否属于特定对象,存在一个由量变到质变的过程。例如,《解释》第6条规定:“未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第 一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”在这一规定里,“向社会不特定对象发行”和“向特定对象累计超过200人发行的”,均构成犯罪。200人是法定要件,这也是一种法律拟制,即法定累计特定对象超过200人就相当于不特定对象。进言之,《解释》第6条对“特定对象”的规定,从法律解释的角度来看,可以同样适用于“非法吸收公众存款罪”之中,这完全符合系统解释方法的原理。系统解释方法是从某一法律规范与其他法律规范的联系,以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用,同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。从系统解释角度来理解,“向特定对象累计超过200人的就可以认定为具有不特定性”的规定同样可以适用于非法吸收公众存款罪。也就是说,在一个单位内部针对200人以上“特定的”内部人员集 资,集 资款并未用于单位生产经营活动,就可以构成非法吸收公众存款罪。

根据中国刑法第294条第3项规定:组织领导参加黑社会性质组织罪的行为特征是指“以暴力威胁或者其他手段有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压残害群众。”

1.首先需要注意两个问题,一个是暴力威胁,一个是其他手段即软暴力。

第 一个行为特征即暴力威胁容易确定,但其他手段不容易确定。

法律对其他手段的定义是指以暴力、威胁为基础,利用组织势力和影响,进行所谓的谈判、协商、调解、或以滋扰、哄闹、聚众等其他形式干扰破坏正常的经济、社会生活秩序。

2.违法行为的定性。

从法律所规定的行为特征可见,黑社会性质组织罪与其它一般犯罪的最明显特征是违法行为的存在,违法行为同样是证成黑社会性质组织罪的有机组成。

本人认为,组织领导参加黑社会性质组织罪是犯罪行为,那么,证成行为人的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪必须是犯罪行为,违法行为不得证成黑社会性质组织罪的有机组成。

任何犯罪行为是行为违法,但违法行为并不构成犯罪行为。故,本人认为,黑社会性质组织罪的行为特征不具有特殊性。当然辩护律师在对黑社会性质组织罪的个罪进行辩护时,便必须对该行为是否违法进行价值判断。

我在具体办理黑社会性质组织罪的过程中遇到好多个罪存在以下特点:有的个罪是民事纠纷行为,具有轻微的违法性;有的个罪是已经过追诉时效的行政违法行为;有的个罪是已经当地派出所调解处理,本人谅解的轻伤害案件;我们辩护律师在遇到此类个罪之时就必须向法庭指出,此类个罪并不得证成黑社会性质组织罪。

3.如何区别黑社会性质组织所实施的犯罪和个人所实施的犯罪的问题。

对于黑社会性质组织所实施犯罪的认定对于认定黑社会性质组织是否成立,对于组织者、领导者的刑事处罚至关重要。

在组织领导参加黑社会性质组织罪中,行为人所实施的违法犯罪行为被司法认定为黑社会性质组织犯罪,主要包括以下五种情况:

⑴由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动,这个比较容易认定;

⑵由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者的认可或默许的违法犯罪活动;这个方面不容易确认。本人认为,认可或默认均是行为人实施违法犯罪的事前或同时的表示,如果是行为人已经实施完毕,组织者领导者的追认违反了共同故意的犯罪构成,只能是按照其所构成的具体犯罪来对待,不得认定为组织犯罪。

⑶多名组织成员为逞强争霸,插手经济纠纷,报 复他人、替人行凶,非法聚敛而共同实施,并得到组织者领导者的认可或默许的违法犯罪活动;

⑷组织成员为组织争夺势力范围,排除竞争对手,确立强势地位,谋取经济利益,维护非法权威或者按照组织的纪律,惯例,共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动;

⑸由黑社会性质组织实施的其它违法犯罪活动。

辩护律师在此必须注意:组织领导者的认可与默认如何使用证据证明,本人认为,这是一个非常难以证明的案件事实,组织领导者不知道是否等同于默认?

法律允许认可或默认的存在就意味着给司法机构泛化地认定行为人的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪留下了缺口,“针小的口子斗大的风”,由此在司法实践中最容易导致冤假错案,不仅对组织者领导者加重刑事处罚,组织者领导者承担了不应当承担的刑事责任,也导致了不应当被认定为黑社会性质组织罪的当事人被以黑社会性质组织罪的当事人进行追究。

如现由太原市中级人民法院审理的被告人张某某等70余人被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案,本人为并到该案的一起故意伤害致死案的当事人高某某进行辩护。由指控证据可见,故意伤害罪并未被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪,其中的关键因素即为该案件虽然有被控为黑社会性质组织的组织者、领导者张某某(外号“老虎”)参加,但该起故意伤害致人死亡案并非为该组织利益所实施,同时也未得到该组织的组织策划,而且案发时间在该所谓的黑社会性质组织成立之前。

又比如本人曾经参加办理的被告人刘某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案,所谓的积极参加者为了实现自己的利益,对装潢公司恐吓,强令装潢公司放弃已承接的装潢工程,转由本人承接,此行为却是被一审法院认定为黑社会性质组织所实施的行为。本人认为不妥。因为该名当事人所实施行为并未得到所谓的组织者、领导者的认可与默认,此条罪状显示,当事人的行为属于个人行为,并没有为所谓的黑社会性质组织谋取利益。

其四,从非法控制特征进行的辩护。

根据中国刑法第294条第4项规定:组织领导参加黑社会性质组织罪的非法控制特征是指“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”

本人认为,非法控制或重大影响是黑社会性质组织罪的核心特征,尤其是非法控制特征。黑社会性质组织罪是规定在中国刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的第 一节扰乱公共秩序罪中的罪种,当然,其本质的特征为社会管理秩序被妨害,非法控制特征即是社会管理秩序被严重损坏的结果,可以总结出的反社会性质即是非法控制或重大影响的结果。

非法控制意味着在一定的地域范围、特定的行业领域内形成一种非法操纵、控制地位,或者施以重大影响,使正常的社会管理和行业管理不能得以运行,严重破坏正常的经济社会生活秩序。

本人理解,非法控制应当具有垄断性的特点。比如在客运线路上的垄断权、在某个房地产项目的土方拉运项目上,在某菜市场对猪肉或蔬菜价格的操纵、进货的渠道等等。

由该条规定可见,黑社会性质组织罪存在所谓的“保护伞”问题,即包庇纵容的问题。在中国刑法第294条第3款中对包庇纵容黑社会性质组织罪的人员也相应规定了刑事处罚。当然现行的非法控制特征并不要求黑社会性质组织罪必须要有“保护伞”势力的存在。

第二,从行为人主观明知的认定标准进行的辩护。

前面我讲过,组织领导参加黑社会性质组织罪是故意犯罪,更是一个共同犯罪。既然是共同犯罪就必须存在主观明知的犯罪故意。

现行的中国法律规定,判断一个犯罪是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪不以行为人明知所组织、领导或参加的组织是黑社会性质组织为构成要件。

为何要做这样的规定,本人认为,根本原因在于司法确认组织领导参加黑社会性质组织罪是一个法律评价,要求非法律人才的涉案人员明知所参加的组织系黑社会性质组织不客观,不现实。

在对组织领导参加黑社会性质组织罪进行辩护时,如何正确认定组织领导者的主观故意、积极参加者的主观故意、其他参加者的主观故意至关重要。由对组织领导者、积极参加者、其他参加者的主观明知的判断认定经决定上诉三类人员的行为是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪。

1.如何对组织领导者的主观明知的判断。

被控黑社会性质组织罪的组织、领导者,如果指控证据可以证实——其以实施有组织的违法犯罪为目的,成立的组织具有黑社会性质组织罪的四个特征,就应当认定其主观明知的故意存在。

2.如何对积极参加者的主观明知的判断。

被控积极参加者,如果指控证据可以证实——虽然其不明知所参加的是黑社会性质组织,但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织,或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织,但在加入之后发现是从事违法犯罪活动的组织,仍不退出并积极从事违法犯罪活动的,就应认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。

3.如何对其他参加者的主观明知的判断。

与积极参加者的主观故意要求和标准是高度一致的。

根据目前的司法实践,司法机构对当事人的主观故意要求标准并不严格,只要行为人在实施违法犯罪行为之时,主观上认识到有一个类似的组织并主动或被动地为该组织实施违法犯罪行为的就足以认定其主观明知故意。

经济犯罪对经济安全和社会稳定的危害加深、加剧

金融、证券、财税、商贸等领域的经济犯罪大案、要案频发,涉案金额巨大,不仅侵犯广大人民群众的切身利益,而且易使金融、证券市场以及各商贸领域的经济活动产生波动,影响企事业单位的正常经营运转,对社会主义市场经济的稳步运行产生极大危害。

经济犯罪案件由于涉及面广,影响人数众多,而且其中涉及的大多是一些低收入的弱势群体,同时某些企业采取负债经营模式,运营成本多由银行或商家提供,一旦出现资金链条断裂,经济风险极易转化为社会风险,导致大量群众上访、请愿等连锁反应,甚至出现“打 砸 抢”等社会骚乱事件,危及社会稳定。刑事

跨国、跨境经济犯罪案件增多

随着对外开放程度的逐步提高,人、财、物的国际流动越来越便利、频繁,境内犯罪分子利用国际市场、境外犯罪组织向国内渗透,境内外犯罪分子相互勾结,实施经济犯罪案件上升趋势明显。例如,在我局和美国移民与海关执法局的密切合作下,天津、河南公安机构与美国执法部门开展代号“越洋行动”的联合行动,成功破获了一起跨国制售假药案,共涉及11个国家。同时,境内实施经济犯罪后携款逃往境外的情形不断增多。刑事

经济犯罪的智能化程度不断提高、复合化现象更为突出

当前,越来越多的不法分子借助现代科学技术实施犯罪,经济犯罪的高科技化、智能化程度不断提高。例如,一个由某超市20余名内部人员组成的犯罪团伙,利用超市收银系统软件设计不够严谨的隐患,由为首人员设计作案用的补丁程序,然后输入超市收银电脑,涉案收银人员据此截留约20%的经手收银款。至案发时该犯罪团伙已在该超市的三家分店侵占了500余万元营业款。同时,经济犯罪的复合化现象愈益突出。例如在国企改制或证券犯罪中,犯罪嫌疑人往往涉嫌虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、挪用资金、职务侵占、伪 造公司印章等多种犯罪。

经济犯罪的地域性差异明显

由于各地经济、文化发展水平存在差异,以及长期以来在经济活动中形成的行为习惯等方面存在差异,导致经济犯罪涉及的领域、侵害的对象、作案的手段和水平等都存在很大差异。总体而言,沿海及经济发达地区发案高,涉案金额大,犯罪涉及的领域广,犯罪分子作案的方法和手段不断翻新,新型犯罪不断出现。从经济犯罪案件立案数和涉案金额看,东部沿海地区经济犯罪案件高发,涉案金额巨大,立案数、破案数和挽回经济损失数等都位居全国前列;从犯罪分子作案的水平看,在经济发展水平较高,人民群众文化素质较高,以及与国外文化信息交流和贸易往来较为频繁的地方,犯罪分子作案的方法和手段不断翻新,新型犯罪不断出现,跨国境犯罪突出;从经济犯罪类型看,由于受到经济发展水平、产业结构、人民群众文化素质水平以及经济行为习惯的影响,各地区在犯罪类型上存在较大差异。例如,地下钱 庄案件主要集中在沿海经济发达地区,资金往来比较频繁、资金转移比较方便;“标会”、“合会”等形式的非法吸收公众存款和集 资诈 骗犯罪犯罪,主要集中在浙江、福建和广东等地;知识产权的大要案件主要集中在广东、河南等地;边境地区的外贸诈 骗犯罪活动猖獗;交通便利、物流行业发展迅速的地区,利用车辆配载进行合同诈 骗的现象突出。同时,随着东中西部地区交流的不断频繁,犯罪信息的交流不断加快,加之由于受到公安机构的打击工作的影响,经济犯罪还呈现出在地域上快速转移的特点。

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